Mandado de Segurança

Publicado: 18/01/2010 em Uncategorized

  • Mandado de Segurança

    Art. 5º LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

    O mandado de segurança é regulamentado pela Lei n. 12.016/2009, além disso, subsidiariamente aplica-se o Código de Processo Civil.

  • Conceito

    Ação constitucional para a tutela de direitos individuais – sejam de natureza constitucional ou de natureza infraconstitucional.

  • Natureza jurídica

    Ação Constitucional de natureza civil (sempre) – mesmo quando interposto em processos penais.

  • Rito

    Especial e sumaríssimo. Rito diferenciado que procura fazer com que a prestação jurisdicional seja rápida e efetiva. Inclusive o Mandado de Segurança tem preferência processual, exceto em relação ao Habeas Corpus.

  • Objeto

    Direito líquidos e certos não amparados por habeas corpus ou habeas data. Diz-se que tem alcance residual ou encontra seu âmbito de atuação por exclusão.

    Não se aplica ao direito de locomoção ou ao direito de acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante já que estes possuem remédios próprios. Logicamente também não se aplica para a proteção de direitos constitucionais prejudicados pela falta de norma regulamentadora, até porque não haveria o direito líquido e certo diante da falta de regulamentação!

  • Histórico

    O Mandado de Segurança (MS) é típico instrumento de um Estado de Direito. O Estado de Direito surgiu em oposição ao Estado Absolutista. No Estado Absolutista o soberano era irresponsável pelos seus atos em relação aos súditos, sendo assim, os atos por ele praticados não eram impugnáveis por aqueles aos quais se dirigiam. Michel Temer lembra da palavra Soberania que hoje é características do Estado e antigamente era característica do monarca (soberano). Acrescenta que após a doutrina da separação das funções estatais os indivíduos deveriam ter meios de proteger seus direitos que foram declarados, inclusive, contra o próprio Estado.

    “A intenção foi impedir que o monarca, com o seu agir, vulnerasse direito individuais. Prevaleceria a ‘vontade geral’, expressa na lei”. Para isso o poder de soberania seria passado ao Estado e aos indivíduos seriam dados meios ou instrumentos assecuratórios dos direitos individuais.

    Como a vontade geral deveria prevalecer, a atividade administrativa encontra na lei “sua nascente e o seu escoar”. A lei “vincula direta e imediatamente a atividade do administrador, fazendo com que o ato a ser por ele expedido já esteja predefinido na lei, ou, então, fixam-se opções de tal sorte que o administrador entre vários caminhos, pode escolher um deles”.

    Por isso se fala em ato vinculado e ato discricionário, porém, como se percebe, ambos estão ligados à lei. “Varia a forma de ligação.”

  • O mandado de segurança no Direito brasileiro

  • Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva)

    Fala que é uma criação constitucional brasileira.

  • Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional)

    O mandado de segurança foi introduzindo na Constituição de 1934. Michel Temer relata que não há similar no direito estrangeiro.

    Na nossa primeira Constituição (1824) eram previstos direitos individuais, porém, não havia instrumentos de garantia dos direitos. Ainda não havia a previsão, em nível constitucional, do habeas corpus. Em 1891 o habeas corpus é previsto em nível constitucional, porém, seu conteúdo era muito mais abrangente do que se conhece hoje. A CF de 1891 definia o HC para proteger direito em face de ilegalidade ou abuso de poder. “Qualquer direito violado em função de ilegalidade ou abuso de poder seria por ele amparado.” Por isso se diz que o habeas corpus fazia a função do mandado de segurança. Porém, em 1926 houve uma reforma constitucional que restringiu o habeas corpus para sua fronteira clássica que era a proteção do direito de locomoção.

    A jurisprudência, principalmente do STF, passou a aceitar a proteção dos demais direitos por meio das ações possessórias e esta construção foi utilizada de 1926 até 1934.

    Em 1934 a Constituição cria o MS.

    Em 1937 a nova Carta Constitucional elimina o mandado de segurança, porém, novamente a jurisprudência, entendeu que continuaria em vigor a Lei 191 que havia regulado o mandado de segurança.

    “Na Constituição de 1946 o mandado de segurança é previsto expressamente, sempre para garantir direito líquido e certo…” Continuou previsto nas Constituições seguintes de 1967 e na de 1969 com a Emenda no 1.

    Foi regulado novamente em âmbito infraconstitucional pela Lei 1533/51 que foi, por sua vez, revogada pela Lei 12.016/2009 – atualmente esta lei rege normas sobre o mandado de segurança.

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