Arquivo de junho, 2011

A cidadania é um dos Princípios Fundamentais – primeiras normas da Constituição Federal, como princípio é norma de alto grau de abstração e ser fundamental significa ser essencial para a ordem jurídica. Então vejamos:

O Estado é algo criado para proporcionar o bem comum, o bem dos seus habitantes, porém o Estado como ficção jurídica, como instituição não tem vontade própria, aí que se insere a capacidade de o povo participar da vida do Estado.

Neste sentido, cidadão é quem participa, é quem está inserido como destinatário das políticas públicas. Uma feliz frase que já li: “É o direito de ter direitos”, ou seja, é o direito de não ser excluído da sociedade, de ser inserido, de ser agraciado com os planos de governo.

Ser cidadão é participar da vida política do Estado. A cidadania representa um status e apresenta-se simultaneamente como objeto e um direito fundamental das pessoas. Diz respeito ao reconhecimento do indivíduo como pessoa integrada na sociedade estatal além de titular de direitos políticos.

Neste ponto é importante entender que cidadão é algo maior que o conceito de eleitor, eleitor é a condição jurídica do nacional (ou equiparado) dotado de capacidade de votar (algumas vezes também ser votado).

Vejamos, no sentido de Direito Eleitoral está correto dizer que Cidadão é quem está alistado junto à justiça eleitoral, porém, aqueles que não estão alistados (menores, incapazes, indigentes) tem o direito de serem cidadãos na ordem constitucional, pois, no sentido amplo do termo, ser cidadão é ser participante da vida em sociedade. A Constituição utiliza o termo cidadania, ora como conceito técnico (eleitor) e ora em sentido amplo no sentido de indivíduo da “cidade”, conforme podemos ver em algumas das seguintes passagens, arts. 5º LXXI, LXXIII e LXXVII, 14, 17, 22 XIII, 31 §3º, 58 §2º V, 61, 62 §1º a, 68 §1º II, 74 §2º, 89 VII, 98 II, 101, 103-B XIII, 130-A VI, 131 §1º, 205 e os art. 8º §3º e 64 do ADCT.

PROMOÇÃO DE MAGISTRADOS

Publicado: 25/06/2011 em Uncategorized

PROMOÇÃO DE MAGISTRADOS

No artigo de hoje iremos cuidar de um dos temas da organização do Poder Judiciário, especialmente no que diz respeito ao estatuto da magistratura. O tema, mais especificamente, é o da promoção de magistrados entre diferentes entrâncias da organização judiciária, veja:

  • Entrância: Diz-se de comarcas que foram agrupadas para efeito de classificação em relação à sua importância dentro da organização judiciária do Estado-membro. Lembre-se que os Estados dividem seus territórios em comarcas e classificam ou agrupam as comarcas em entrâncias. No DF não há entrâncias mas há circunscrição judiciária que tem a mesma “utilidade”.

Art. 93, III: Promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

A promoção é a elevação vertical na carreira, ou seja, é uma espécie de ascensão funcional.

A promoção se dá a cada vaga aberta, posto que uma vez aberta uma vaga, por exemplo, na terceira entrância, fará surgir uma promoção de algum juiz da segunda entrância (elevando-se para a terceira) que por sua vez liberará uma vaga na segunda entrância. Uma vaga na segunda entrância é preenchida pela nomeação de juiz da primeira entrância e assim este deixará uma vaga para que um juiz substituto se torne o titular da vara da primeira entrância. Lembre-se que as vagas de juiz substituto serão preenchidas por concursos públicos de provas e títulos.

Embora a Constituição tenha especificado a promoção apenas entre entrâncias (organização tipicamente estadual) estes critérios são utilizados, em parte pela Justiça do Trabalho e pela Justiça Federal.

“(…) é inaplicável a norma do art. 93, II, b, da Constituição Federal à promoção de juízes federais, por estar esta sujeita apenas ao requisito do implemento de cinco anos de exercício, conforme o disposto no art. 107, II, da Carta Magna (…).” (MS 23.337, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 4-10-00, DJ de 19-12-01)

Também é bom ressaltar que o inciso III deste mesmo artigo e o inciso VIII-A vão utilizar os critérios aqui adotados, ou seja, para promoção ao segundo grau de jurisdição e para a permuta ou promoção à pedido também há que se observar, no que couber, a alternância entre antiguidade e merecimento nas normas seguintes deste inciso.

Os critérios que a Constituição pede que sejam usados no preenchimento das vagas que nas entrâncias são a antiguidade e o merecimento.

A antiguidade é aferida em razão do provimento da vaga na entrância, ou seja, para uma vaga na segunda entrância colocam-se os membros desta entrância em ordem de antiguidade nesta entrância, portanto, só se conta o prazo a partir da entrada na respectiva entrância.

(…) a determinação de considerar-se o número total dos cargos para cálculo de primeira quinta parte da lista de antiguidade, vai de encontro ao que dispõe o artigo 93, II, b, da Constituição da República (aplicável aos casos de acesso aos tribunais de segundo grau, por força do inciso III do mesmo artigo), que apenas se refere à lista de antiguidade dos juízes que integram a entrância: (…) Concede-se liminar havendo robusta plausibilidade do direito alegado.” (ADI 1970-MC, voto do Min. Nelson Jobim, julgamento em 1º-7-99, DJ de 18-2-00)

Não há qualquer espaço de discricionariedade na verificação do mais antigo, embora seu nome possa ser recusado pelo tribunal.

“A recusa do juiz mais antigo — CF, art. 93, II, d — exige processo de votação em que seja examinado, exclusivamente, o nome deste. A decisão há de ser motivada — CF, art. 93, X. Essa motivação, entretanto, poderá constar da ata de julgamento, ou ficar em apenso a esta, para conhecimento do juiz recusado, a fim de que possa ele, se for o caso, insurgir-se, pelos meios processuais regulares, contra a decisão.” (MS 24.501, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em18-2-04, DJ de 6-8-04). No mesmo sentido: MS 24.305 Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-12-02, DJ de 19-12-03.

O merecimento é aferido com base em critérios objetivos, como produtividade, presteza, obtenção de novos conhecimentos jurídicos…

Os dois critérios, segundo a CF, devem ser alternados. Então, para cada vaga aberta, deve-se observar a última forma de provimento e inverter-se o procedimento. Então, se uma vaga foi preenchida por antiguidade a próxima vaga é por merecimento. A alternância é em relação às vagas e não em relação ao magistrado, um mesmo magistrado por ser promovido duas vezes consecutivas por merecimento, desde que em cada uma das promoções a vaga anteriormente gerada tenha sido provida pelo critério da antiguidade.

Veja decisão do STF sobre o assunto:

Lista de merecimento — Tribunal Regional do Trabalho da vigésima-primeira região – Rio Grande do Norte — Lei n. 8.215/91 — Constitucionalidade. A Lei n. 8.215/91 mostra-se constitucional no que se lhe empreste interpretação harmônica com as seguintes premissas: a) a consideração do exercício por mais de dois anos e da quinta parte da lista de antiguidade ocorre vaga-a-vaga, descabendo fixá-la, de início e de forma global, para preenchimento das diversas existentes; b) confeccionada a lista de merecimento para a primeira vaga, apuram-se, para a vaga subsequente, os nomes dos juízes que, afastados os já selecionados, componham a referida quinta parte de antiguidade e tenham, no cargo de presidente de junta de conciliação e julgamento, dois anos de exercício; c) a regra constante da parte final da alínea b do inciso II do artigo 93 da Carta Federal diz respeito à lista de merecimento a ser elaborada e não à vaga aberta, podendo o Tribunal, de qualquer forma, recusar o nome remanescente, observada a maioria qualificada de dois terços. d) inexistentes juízes que atendam as condições cumulativas previstas na alínea b do inciso II do artigo 93 da Lei Básica Federal em número suficiente à feitura da lista tríplice, apura-se a primeira quinta parte dos mais antigos, considerados todos os magistrados, isto para os lugares remanescentes na lista de merecimento.” (ADI 581, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12-8-92, DJ de 6-11-92)

a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

Veja decisões do STF sobre o assunto:

“No que diz respeito ao mérito, entendo que, da conjugação dos artigos 93, II, b e III, 107, II da Constituição Federal com os artigos 80, 82, 84 e 88 da LC 35 de 14 de junho de 1979 — Lei Orgânica da Magistratura — a confecção de lista quádrupla, ao invés de duas listas tríplices, corresponde à prática legitima. Primeiro, porque o critério da lista quádrupla, no caso de existência de duas vagas a serem preenchidas, equivale ao de duas listas triplas, já que, escolhido inicialmente um dos nomes entre quatro, ainda restam três nomes para a segunda escolha, como bem ponderou o Min. Octávio Gallotti ao indeferir a medida liminar, no despacho de fls. 134. Segundo, porque o artigo 88 da LOMAM, a meu ver, permite expressamente o critério da lista quádrupla. Por outro lado, o ato atacado encontra suporte no artigo 354 do Regimento Interno do TRF da 5ª Região que manda aplicar à hipótese o artigo 27 do RISTJ, § 4º, o que foi observado no caso ora em julgamento.” (MS 23.789, voto da Min. Ellen Gracie, julgamento em 30-6-05, DJ de 23-9-05)

“A lista tríplice elaborada pelo Tribunal deve obedecer aos dois requisitos previstos no art. 93, II, b, da Constituição do Brasil (redação anterior à Emenda Constitucional n. 45/04), levando-se em conta as seguintes premissas, assentadas pela jurisprudência desta Corte: a) Para os lugares remanescentes na lista tríplice, na ausência de juízes que atendam cumulativamente às condições ali estabelecidas, apura-se novamente a primeira quinta parte dos mais antigos, incluídos todos os magistrados. Precedentes (ADI n. 281, Relator o Ministro Marco Aurélio, RE 239.595, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence); b) A quinta parte da lista de antiguidade é um rol de titulares providos nos cargos de determinada classe, cujo apuração não leva em conta os cargos vagos. Precedente (MS 21.631, Relator o Ministro Sepulveda Pertence); c) Na existência de apenas dois nomes que perfazem os requisitos constitucionais, não há necessidade de recomposição do quinto de antiguidade, possibilitada a escolha entre os dois nomes ou a recusa pelo quórum qualificado (art. 93, II, d). Precedente (MS 24.414, Relator o Ministro Cézar Peluso). d) Do mesmo modo, existindo apenas um magistrado que preenche os requisitos constitucionais, não há lugar para a recomposição da quinta parte da lista de antiguidade, possibilitada a recusa do nome do magistrado pelo corpo eletivo do Tribunal. Precedente (MS 24.414, Relator o Ministro Cézar Peluso). 4. Procedimento não adotado pelo TRT — 16ª Região, que recompôs o quinto de antiguidade já no primeiro escrutínio para preenchimento das vagas na lista tríplice, com reflexos nas votações seguintes, acarretando a total nulidade do rol. Inexistência de direito líquido e certo da impetrante, visto que seu nome não deveria constar, obrigatoriamente, da lista tríplice encaminhada ao Presidente da República, pois havia a opção de escolha entre seu nome e o do magistrado seguinte na lista de antiguidade, ou ainda, a possibilidade de recusa pelo corpo eletivo do Tribunal.” (MS 24.575, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-12-04, DJ de 4-3-05)

“Lista tríplice. Composição. Escolha entre três únicos juízes que cumprem todos os requisitos constitucionais. Indicação de dois outros que não pertencem à primeira quinta parte da lista de antiguidade. Recomposição dessa quinta parte na votação do segundo e terceiro nomes. Inadmissibilidade. Não ocorrência de recusa, nem de impossibilidade do exercício do poder de escolha. Ofensa a direito líquido e certo de juiz remanescente da primeira votação. Nulidade parcial da lista encaminhada ao Presidente da República. Mandado de segurança concedido, em parte, para decretá-la. Inteligência do art. 93, II, b e d, da CF, e da interpretação fixada na ADI n. 581-DF. Ofende direito líquido e certo de magistrado que, sendo um dos três únicos juízes com plenas condições constitucionais de promoção por merecimento, é preterido, sem recusa em procedimento próprio e específico, por outros dois que não pertencem à primeira quinta parte da lista de antiguidade, na composição de lista tríplice para o preenchimento de uma única vaga.” (MS 24.414, Rel. Min. Cézar Peluso, julgamento em 3-9-03, DJ de 21-11-03)

c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; (Redação da EC nº 45/04)

Veja resolução n. 6 do CNJ sobre o assunto:

RESOLUÇÃO Nº 6, DE 13 DE SETEMBRO DE 2005

Dispõe sobre a aferição do merecimento para promoção de magistrados e acesso aos Tribunais de 2º grau.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido em Sessão de 30.8.2005, com aprovação na Sessão de 13.09.2005, e com base no disposto nos incisos II, III, IV, IX e X, do art. 93 e incisos I e II do § 4º do art. 103-B, ambos da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 45, de 8.12.2004, publicada no Diário Oficial da União de 31.12.2004,

RESOLVE:

Art. 1º – As promoções por merecimento de magistrados serão realizadas em sessão pública, em votação nominal, aberta e fundamentada.

Art. 2º – A promoção por merecimento e o acesso aos Tribunais de 2º grau pressupõem dois anos de exercício na respectiva entrância ou no cargo e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago.

Parágrafo único. É obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento.

Art. 3º – O merecimento será apurado e aferido conforme o desempenho e por critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento.

Parágrafo único: Os Tribunais apresentarão aos votantes, antes da sessão, a lista de magistrados inscritos contendo os elementos necessários para a aferição.

Art. 4º – No prazo de 120 (cento e vinte) dias, os Tribunais deverão editar atos administrativos disciplinando:

I – a valoração objetiva de desempenho, produtividade e presteza no exercício da jurisdição, para efeito de promoção por mérito;

II – a frequência e o aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento ou especialização de magistrados que serão considerados para fins de ascensão por mérito, com a respectiva gradação; e

III – até que sejam regulamentados o inciso I do parágrafo único do art. 105 e o inciso I do § 2º do art. 111-A, ambos da Constituição, os cursos que serão considerados para fins de promoção por merecimento com a respectiva gradação, observados, para efeito de participação nesses cursos, critérios de isonomia e de razoabilidade, respeitado sempre o interesse público.

Parágrafo único: No prazo referido no caput, os Tribunais deverão enviar ao Conselho Nacional de Justiça cópias dos respectivos atos.

Art. 5º – Durante o prazo referido no artigo anterior e até que sejam editados os respectivos atos administrativos, os membros dos Tribunais que participarem dos procedimentos de votação para promoção por merecimento deverão fundamentar detalhadamente suas indicações, apontando critérios valorativos que levaram à escolha.

Parágrafo único: Na ausência de especificação de critérios valorativos, que permitam diferenciar os magistrados inscritos, deverão ser indicados os de maior antiguidade na entrância ou no cargo.

Art. 6º – Os membros dos Tribunais que participarem dos procedimentos de promoção por merecimento deverão, nos termos do artigo 93, II, “e” da Constituição Federal, analisar as razões apresentadas pelo magistrado inscrito, caso ocorra hipótese de autos de processo em seu poder além do prazo legal.

Art. 7º – Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro NELSON JOBIM:

d) na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação; (Redação da EC nº 45/04)

e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; (EC nº 45/04)

Podemos montar a seguinte tabela:

CRITÉRIOS PARA PROMOÇÃO

ANTIGÜIDADE

MERECIMENTO

Não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão;

A vedação alcança a antiguidade e o merecimento (embora este autor entenda ser impossível algum magistrado ser merecedor estando em mora com os prazos legais).

Deverá ser aferida de acordo com regular procedimento que se assegure a ampla defesa e o contraditório.

Segundo a LOMAN: Apurar-se-ão na entrância a antiguidade e o merecimento, este em lista tríplice

Como regra, será escolhido o juiz mais antigo com base na data de entrada na entrância.

Não se leva em conta a data de entrada no Judiciário ou mesmo a idade do magistrado – ressalvada a situação de empate pelo critério de antiguidade na entrância;

Para entrar na lista (tríplice) de merecimento, como regra, deve o magistrado ter, no mínimo, dois anos de exercício na entrância;

Para entrar na lista (tríplice) de merecimento, como regra, deve o magistrado estar na quinta parte da lista de antiguidade (entre os 20% mais antigos na entrância);

Não havendo quem satisfaça os dois critérios acima ou não havendo em número suficiente para indicação em lista tríplice serão considerados todos os magistrados entre os 20% mais antigos, ou seja, independentemente de terem ou não dois anos de exercício da entrância;

O juiz mais antigo pode ter seu nome recusado por decisão fundamentada de 2/3 dos membros do tribunal, porém, assegura-se ampla defesa e contraditório para aquele que foi preterido;

Feita esta primeira “filtragem” agora serão colocados os critérios (OBJETIVOS) de:

PRODUTIVIDADE;

PRESTEZA;

FREQÜENCIA e APROVEITAMENTO em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;

O segundo mais antigo também pode passar por tal recusa, e, portanto, o tribunal fará a repetição até fixar a indicação – será escolhido o mais antigo que não tiver seu nome recusado pela maioria de 2/3.

Se o tribunal recusar o(s) indicado(s) terá que ser composta mais uma lista tríplice com os próximos mais bem posicionados nos critérios de produtividade, presteza, frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos;

É obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

A obrigatoriedade é dirigida ao tribunal e não ao juiz que aceita a promoção se quiser;

A obrigação é gerada na terceira vez consecutiva ou na quinta alternada e não na próxima.

1. FEDERAÇÃO POR AGREGAÇÃO

O movimento de agregação faz com que os Estados que eram soberanos na órbita internacional se juntem, abrindo mão da soberania individual, para formar um único novo Estado soberano interna e internacionalmente.

O exemplo mais conhecido deste tipo de formação é o da federação americana, os primeiros 13 Estados americanos declararam a independência em movimentos individuais e, por questões práticas e de necessidade, resolveram se agregar para formar os Estados Unidos da América. Podemos dizer que a federação americana nasceu de fora para dentro, ou seja, em um movimento centrípeto – se dirigem para o centro.

2. FEDERAÇÃO POR SEGREGAÇÃO (OU DESAGREGAÇÃO)

O movimento de segregação faz a ruptura na estrutura político-administrativa de um Estado para que este conceda parcela de capacidades políticas, administrativas e financeiras às porções de território que o formam. Internacionalmente havia um único Estado (simples) e este se descentraliza internamente para formar um grupo de Estados, porém, internacionalmente mantém-se a idéia de que só existe um Estado.

A federação brasileira nasceu dessa forma, o Estado Brasileiro nasce perante a ordem internacional em 1822 ao declarar sua independência frente a Portugal, porém, nasce como Estado Unitário. Em 1889 se vê diante de um impasse em que grupos locais exigiam a descentralização política do território com o objetivo de conquistarem maior autonomia, então, para atender aos reclames instaura-se a forma de governo republicana e a divisão político-administrativa do território brasileiro em Estados-membros (ou simplesmente Estados).

Percebe-se aqui um movimento de dentro para fora, movimento centrífugo – partem do centro.

STF: ADIn 2.024-MC (Ministro Nelson Jobim): O Ministro Moreira Alves chamou a atenção para uma linguagem muito curiosa que é a de se usar, no Brasil, uma expressão que é tipicamente americana: o pacto federativo. Não houve pacto federativo entre Estados independentes que criaram a União; pelo contrário, houve uma concessão do Estado unitário. Aliás, também não houve uma concessão propriamente dita, houve um estratagema do partido republicano. A república nasceu de um golpe de estado, e o partido republicano tinha que destruir a memória do Império. O Império era o estado unitário, a República precisava ser federalista. Criou—se a federação para dar força aos chamados presidentes dos estados para que se conseguisse transitar do Império à República.


No último informativo o STF julgou uma dúzia de casos envolvendo guerra fiscal e ICMS, veja os resumos publicados no informativo.

ICMS e guerra fiscal – 1Por ofensa ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF — que exige, relativamente ao ICMS, a celebração de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais —, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da Lei fluminense 3.394/2000, regulamentada pelo Decreto 26.273, editado na mesma data. O diploma questionado regulariza a situação das empresas que tiveram suspenso o benefício de prazo especial de pagamento do ICMS concedido com base na Lei 2.273/94 e dá outras providências. Rejeitaram-se as preliminares suscitadas. Quanto à formalização da inicial, aduziu-se que, ainda que inexistisse a subscrição pelo Chefe do Poder Executivo, esse fato não acarretaria irregularidade, ante a circunstância de o Procurador-Geral deter poderes para atuar na defesa daquela unidade federativa. Reconheceu-se, também, a legitimidade de um Estado-membro para impugnar tratamento tributário preferencial concedido por outro ente da federação. Destacou-se, ainda, o caráter abstrato da norma em comento, o que permitiria o controle concentrado de constitucionalidade. Tendo isso em conta, assinalou-se que, julgada inconstitucional a lei, deixaria de haver objeto para a regulamentação por decreto. No mérito, considerou-se que o presente diploma teria implicado drible à decisão liminar desta Corte, que anteriormente já assentara o descompasso da Lei 2.273/94 com a Constituição. ADI 2906/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011. (ADI-2906)Audio
ICMS e guerra fiscal – 2 Com o mesmo fundamento acima aludido, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado de Minas Gerais para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 26.005/2000, editado pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. A norma impugnada desonera do pagamento do ICMS as operações internas com insumos, materiais, máquinas e equipamentos destinados a emprego em plataformas de petróleo e as embarcações utilizadas na prestação de serviços marítimos e de navegação. ADI 2376/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011. (ADI-2376)Audio
ICMS e guerra fiscal – 3Ao aplicar a orientação firmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Governadora do Estado do Rio Grande do Norte em exercício para declarar a inconstitucionalidade do § 5º do art. 12 da Lei 4.181/2003, regulamentado pelo Decreto 36.454/2004, ambos do Estado do Rio de Janeiro. O preceito adversado institui o Programa de Desenvolvimento do Setor Aeronáutico naquela unidade federativa — Rioaerotec — e seu decreto regulamentador dispõe sobre o ICMS nas operações internas com querosene de aviação e dá outras providências. ADI 3674/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011. (ADI-3674)Audio
ICMS e guerra fiscal – 4Ao aplicar a orientação firmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – Abimaq para declarar a inconstitucionalidade da Lei fluminense4.163/2003, regulamentada pelo Decreto 35.011/2004. A lei refutada dispõe sobre a concessão de incentivos fiscais para a importação de equipamentos esportivos de caráter olímpico nos casos que especifica e dá outras providências. ADI 3413/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011. (ADI-3413)Audio
ICMS e guerra fiscal – 5Ao aplicar a orientação firmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 42.241/2010, do Estado do Rio de Janeiro. A norma contestada dispõe sobre a redução da base de cálculo do ICMS, na operação de saída de ônibus de entrada baixa (“low entry”), para empresas estabelecidas no Estado do Rio de Janeiro, concessionárias de serviço público de transporte terrestre coletivo de passageiros de linhas urbanas. ADI 4457/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011. (ADI-4457)Audio
ICMS e guerra fiscal – 6Ao aplicar a orientação firmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 6º, 7º e 8º da Lei Complementar 93/2001, do Estado do Mato Grosso do Sul. Os preceitos em comento instituem benefícios de natureza fiscal, extra fiscal e financeiro-fiscal, consistentes em redução do saldo devedor do ICMS, aplicáveis especialmente aos empreendimentos industriais, pelo prazo de 5 anos. Consignou-se que o primeiro dispositivo disporia sobre a concessão de benefícios fiscais e financeiros-fiscais e os demais permitiriam a outorga de incentivos e benefícios atrelados ao ICMS sem amparo em convênio interestadual. ADI 3794/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011. (ADI-3794)Audio
ICMS e guerra fiscal – 7O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade da Lei13.561/2002, desse mesmo ente federativo, que autoriza o Poder Executivo estadual a conceder auxílio-transporte aos integrantes das polícias civil e militar, da ativa e da inativa. Reputou-se que, ao permitir que a isenção fosse conferida por decreto, o diploma questionado não observara a necessidade de reserva de lei em sentido formal para a outorga da benesse, em afronta ao art. 150, § 6º, da CF. Além disso, asseverou-se que a norma em tela também ofenderia o disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da CF, porquanto autorizaria a concessão de benefício fiscal sem o amparo em convênio interestadual. O Min. Marco Aurélio apontou que faltaria razoabilidade à lei, pois, mediante subterfúgio, chegar-se-ia a uma isenção, dado que o referido auxílio transporte, nos termos do diploma impugnado, consistiria “na isenção da incidência do ICMS na aquisição de um veículo popular para cada policial, zero quilômetro de fabricação nacional”. Precedentes citados: ADI 3462 MC/PA (DJU de 21.10.2005) e ADI 1247 MC/PA (DJU de 8.9.95). ADI 2688/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011. (ADI-2688)Audio
ICMS e guerra fiscal – 8Por reputar caracterizada ofensa aos artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, da CF, o Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do caput do art. 12 da Lei 5.780/93, do Estado do Pará [“Fica o Poder Executivo autorizado, nos casos em que identificar notória necessidade de defender a Economia do Estado e a capacidade competitiva de empreendimentos locais, a conceder, provisoriamente, independentemente de deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), benefícios fiscais ou financeiros, que poderão importar em redução ou exclusão do ICMS”], bem assim da expressão “sem prejuízo do disposto no ‘caput’ deste artigo” contida no parágrafo único do referido dispositivo. Reiteraram-se, para tanto, os fundamentos expendidos quando da apreciação da medida cautelar. ADI 1247/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.6.2011. (ADI-1247)Audio
ICMS e guerra fiscal – 9Com o mesmo fundamento acima aludido, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – Abimaq para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 1.542-R/2005, editado pelo Governador do Estado do Espírito Santo. A norma questionada dispõe sobre diferimento de ICMS incidente nas importações, do exterior, de máquinas e equipamentos realizadas por estabelecimentos avicultores, suinocultores ou pelas cooperativas de produtores que atuam nestes segmentos, desde que destinadas à instalação de unidades de beneficiamento industrial, ou à ampliação, modernização ou recuperação de instalações agropecuárias industriais, relacionados às suas atividades, para o momento de sua desincorporação do ativo permanente. Em preliminar, reconheceu-se a legitimidade ativa da associação ante seu caráter nacional. Assentou-se, ainda, que o decreto adversado teria autonomia suficiente e abstratividade para figurar como objeto de ação de controle concentrado de constitucionalidade. Por fim, considerou-se que, de fato, o decreto daria imunidade enquanto o bem ficasse incorporado ao patrimônio da empresa, a revestir um incentivo que estaria, também, dentro da chamada guerra fiscal. ADI 3702/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.6.2011. (ADI-3702)Audio
ICMS e guerra fiscal – 10Por entender caracterizada ofensa aos artigos 150, § 6º; 155, § 2º, XII, g e 152, todos da Constituição, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos constantes do Decreto paulista 52.381/2007, com as alterações dadas pelos Decretos 52.586/2007 e 52.824/2008. A norma impugnada outorga benefícios fiscais a estabelecimentos fabricantes de leite esterilizado (longa vida) e laticínios a produtores de leite situados no Estado de São Paulo, ao reduzir em 100% a base de cálculo de ICMS nas saídas internas desses produtos fabricados naquele ente federativo. Ademais, concede crédito presumido de 1% do valor correspondente às aquisições de leite cru, desde que provenientes de seus produtores. Aduziu-se que a concessão de incentivos tributários em matéria de ICMS deveria, por imperativo constitucional, ser precedida da celebração de convênio entre todos os Estados-membros e o Distrito Federal, vedado aos Poderes Executivos estaduais valer-se de outras figuras legislativas. ADI 4152/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011. (ADI-4152)Audio
ICMS e guerra fiscal – 11Ao aplicar o mesmo entendimento acima mencionado, o Plenário julgou outros dois pedidos formulados, respectivamente, em ações diretas ajuizadas pelo Governador do Estado do Paraná contra o Decreto 27.427/2000, alterado pelo Decreto 28.104/2001, do Estado do Rio de Janeiro, e contra a Lei 15.182/2006, do Estado do Paraná. No decreto, há a redução de 2% do ICMS e a concessão de crédito presumido também sem convênio do Confaz, no que foi declarado inconstitucional. Em relação à lei, embora tivesse aduzido benefícios previstos em convênio, inexistiria essa disposição no parágrafo único do seu art. 1º, pelo que se julgou parcialmente procedente o pleito. ADI 3664/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011. (ADI-3664)Audio ADI 3803/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011. (ADI-3803)Audio
ICMS e guerra fiscal – 12O Plenário conheceu parcialmente de pedido formulado em ação direta — proposta pelo Governador do Estado de São Paulo contra as Leis distritais 2.427/99 e 2.483/99, bem como os Decretos 20.957/2000, 21.077/2000, 21.082/2000 e 21.107/2000, que dispõem sobre o Programa de Promoção do Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do Distrito Federal (PRÓ-DF) — e o julgou parcialmente procedente para declarar inconstitucionais os artigos 2º, I e §§ 2º e 3º; 5º, I a III, e parágrafo único, I; 6º; e 7º, §§ 2º e 3º, todos da Lei 2.483/99. Inicialmente, afastou-se, por maioria, preliminar de inépcia da inicial em virtude da ausência de indicação dos dispositivos legais impugnados. Afirmou-se que o autor teria deixado claro que todas as leis atacadas seriam, na sua integralidade, violadoras do ordenamento constitucional. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que reputava necessário, considerada a teoria da substanciação, que se versassem, na petição inicial, os pedidos, de forma específica, tendo em conta cada artigo. Acolheu-se, por outro lado, preliminar atinente à ilegitimidade do requerente para questionar a Lei 2.427/99, que se refere a benefícios fiscais ligados a tributos municipais. No mérito, entendeu-se que a inconstitucionalidade dos dispositivos citados residiria no fato de que, à guisa de se dar um empréstimo às empresas favorecidas pelo PRÓ-DF, estar-se-ia a conceder-lhes incentivo fiscal, no que diz respeito ao ICMS. Essa prática seria proibida pela Constituição, porquanto inexistiria convênio celebrado entre todos os Estados-membros e o Distrito Federal e regulamentado por lei complementar.
ADI 2549/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.6.2011. (ADI-2549)Audio

Bons estudos a todos e até a próxima!

Hierarquia das leis no Estado Federal

Sabendo que o Brasil é uma federação e sabendo que os Entes da federação possuem autonomia (conforme Art. 18), então, não existe hierarquia quanto às espécies normativas da União e os ordenamentos jurídicos distritais, estaduais e municipais.

Os ordenamentos jurídicos distritais, estaduais e municipais serão sempre limitados territorialmente e não tem a capacidade de suspender normas da União que tenham aplicação nacional.

A Lei Orgânica do DF e as leis do DF só se aplicam dentro do espaço territorial do Distrito Federal, as constituições estaduais e as leis estaduais só se aplicam dentro do espaço territorial de cada estado e, por último, as leis orgânicas municipais e as leis municipais só se aplicam dentro do espaço territorial de cada município.

Havendo conflito entre as leis da União e as normas estaduais ou distritais, ou ainda, municipais a verificação de qual deverá prevalecer há de ser sempre a partir da Constituição, portanto, o problema aqui não é de hierarquia e sim de competência constitucional – conforme já ressaltado anteriormente. E justamente por isso que a última palavra quando houver conflito de lei local e lei federal está expressamente dada ao STF no Art. 102, III, “d”, modificado por meio da EC 45/2004 por se tratar de um conflito com fundo constitucional.

Se a competência foi dada à União prevalece esta e a lei conflitante do Estado, DF ou Município será declarada inconstitucional, caso a competência constitucional tenha sido dada ao Estado/DF ou Município/DF então a lei da União é que será declarada inconstitucional porque invadiu a competência dos outros entes.

É isso aí pessoal, bons estudos e fiquem atentos às próximas postagens!

Posição Constitucional no quadro de separação dos poderes:

Partiremos de um ponto que é a não admissão no texto constitucional de 1988 de um quarto poder. Particularmente acreditamos que a Constituição Federal de 1988 segue a tripartição de Montesquieu e assim só admite a existência de três “poderes” do Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário. Devemos, no entanto, relembrar que a expressão poderes representa funções já que o Poder é uno e indivisível representando a própria unidade e soberania do Estado.

Moraes, citando o Ministro Sepúlveda Pertence entende que a colocação entre os Poderes é uma questão secundária porque o principal ponto é que o Ministério Público tem independência.[1] Mas, entendemos que fugir à colocação não resolve o problema, mesmo sendo secundária, a questão é importante e devemos conhecer o posicionamento constitucional do Ministério Público (MP).

Mazzilli[2] cita que:

Optou o constituinte de 1988 por conferir elevado status constitucional ao Ministério Público, quase o erigindo a um quarto Poder, ao dar-lhe garantias especiais e ao desvinculá-lo dos Capítulos do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judiciário.

Conclui Mazzilli que as principais funções do Ministério Público são de natureza administrativa, sem atribuir dependência quanto ao Poder Executivo, “o Ministério exerce atividade administrativa, até pelo critério residual…”[3]

Guilherme Peña de Moraes[4] prefere colocar o MP como Poder do Estado, apesar de o autor admitir que o MP não é considerado como tal. Para isso, Guilherme Peña argumenta que a Constituição Federal concede à Instituição prerrogativas idênticas ou similares às que outorga aos Poderes:

Diante da competência do Senado Federal para processo e julgamento do Procurador-Geral da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, inc. II), proibição de delegação legislativa sobre organização do Ministério Público, carreira e garantia de seus membros (art. 68, §1º, inc. I), tipificação dos atos do Presidente da República que atentem contra o livre exercício do Ministério Público como crime de responsabilidade (art. 85, inc. II), autonomia administrativa, delimitada como capacidade de direção própria, por meio da prática dos atos de gestão, organização dos serviços auxiliares, decisão sobre situação administrativa funcional e elaboração de regimentos internos (art. 127, §2º), autonomia financeira, demarcada como capacidade de manipulação de recursos financeiros, com vistas à elaboração da proposta orçamentária, gestão e aplicação dos recursos destinados ao custeio das atividades do órgão titular da dotação orçamentária (art. 127, §3º e 168), e garantias e vedações própria dos membros do Ministério Público (art. 128, §5º, incs. I e II).

Nossa posição é que o Ministério Público exerce atividades que não se enquadram no perfil constitucional do Poder Judiciário e nem do Poder Legislativo, por isso, assim como Mazzilli achamos por bem dizer que o Ministério Público exerce função do Poder Executivo sem que com isso venha ser subordinado hierarquicamente à Presidência da República como são os Ministérios executivos (Educação, Justiça, Saúde, Fazenda, Transporte, Trabalho).

O STF, em julgado isolado, já firmou a posição de que o Ministério Público se encontra na estrutura do Poder Executivo:

Ministério Público: atribuição para “adquirir bens e serviços e efetuar a respectiva contabilização”: constitucionalidade, dado cuidar-se de corolário de sua autonomia administrativa (e financeira), não obstante sua integração na estrutura do Poder Executivo.[5]

Garcia[6], criticando a colocação feita pelo Supremo indaga

Qual seria, então, a lógica da mencionada conclusão? A resposta nos parece simples: como o Tribunal, a exemplo da doutrina clássica, não conseguiu se desatar das amarras da teoria dos poderes cunhada por Montesquieu, acrescendo-se que a própria Constituição de 1988, em seu art. 2º, prestigiou a sua literalidade, a conclusão foi cunhada a partir de um critério de exclusão. Não sendo o Ministério Público propriamente um órgão legislativo e, muito menos, jurisdicional, o mais cômodo é incluí-lo sob a epígrafe do Poder Executivo; afinal, nada mais sobrou. O difícil, no entanto, é justificar como uma Instituição pode estar integrada em uma certa estrutura organizacional sem que haja nenhuma, repita-se, nenhuma, vinculação , subordinação ou supervisão em relação aos órgãos de cúpula desta.

Realmente tem razão Garcia, é difícil explicar que o MP faz parte do Poder Executivo mas não se subordina a esse que é hierarquizado por natureza. Mas, concluiremos conforme o STF e a doutrina clássica, o MP exerce atividade executiva e se posiciona no Poder Executivo.


[1] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 20ª ed. Atualizada até a EC nº 52/06. Ed. Atlas. São Paulo, 2006. Pg. 565.

[2] Mazzilli, Hugro Nigro. Introdução ao Ministério Público. Ed. Saraiva. 6ª Ed. Revista e Atualizada, São Paulo, 2007. Pg. 66.

[3] Idem.

[4] Guilherme Peña de Moraes. Curso de Direito Constitucional. 2ª Edição, revista e atualizada. Ed. Impetus. Niterói, RJ, 2008. Pg. 458.

[5] ADI 132/RO – Trecho da Ementa do julgado.

[6] Garcia, Emerson. Ministério Público: Organização, Atribuições e Regime Jurídico. 3ª ed. Revista, ampliada e atualizada. Lumen Juris Editora. Rio de Janeiro, 2008. Pp. 37.

PREÂMBULO

A palavra significa introdução, ou seja, falar antes, antes de iniciar o texto constitucional o estudioso encontra o preâmbulo.

Segundo decisão do STF, o PREÂMBULO não tem força constitucional, ou seja, não é norma constitucional propriamente dita e por isso não serve como parâmetro para controle de constitucionalidade.

“ADI 2076 / AC – ACRE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre. I. – Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. – Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. – Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”.

Entende-se que o preâmbulo se constitui em um conjunto de valores e fins do Estado Brasileiro. O STF entende que o preâmbulo tem função interpretativa para os demais dispositivos da Constituição e por isso não faz parte do texto constitucional propriamente dito.

Possui natureza jurídica de norma interpretativa. É relevante como elemento de interpretação e integração. É uma síntese sumária dos grandes fins da Constituição. Não pode ser parâmetro para declaração de inconstitucionalidade. É um documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios. Deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem, porém não possui a força normativa e obrigatória dos outros dispositivos da Constituição. Na França ficou decidido que o Preâmbulo possui mesma hierarquia do texto constitucional porque lá há vários “direitos” no preâmbulo.

Sumário dos grandes fins da Constituição, não é considerado norma constitucional de status equivalente às normas do corpo.