Arquivo de julho, 2011

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

1. Introdução

1.1. Conceito

Os remédios constitucionais, também conhecidos como “tutela constitucional das liberdades”, são direitos-garantia que servem de instrumento para a efetivação da tutela ou proteção dos direitos fundamentais. Em geral, são ações judiciárias que procuram proteger os direitos subjetivos.

São direitos de defesa de primeira geração quando visam uma omissão e de segunda geração quando visam uma prestação positiva, social do Estado.

1.2. Objetivo

Exigir do destinatário (normalmente o Estado) uma ação ou omissão que seja suficiente para evitar uma lesão ou reparar a lesão causada.

São direitos de defesa de primeira geração quando visam uma omissão do Estado, ou seja, quando procuram resguardar a liberdade de agir ou não agir conforme as liberdades públicas e são direitos de segunda geração quando visam uma prestação positiva ou social do Estado, como a realização de um direito social.

1.3. Classificação

Os remédios constitucionais são tradicionalmente conhecidos como ações judiciais, porém, pode-se fazer a seguinte distinção:

1.3.1. Judiciais

São as tradicionais ações judiciais previstas no Art. 5º dos incisos LXVIII a LXXIII, em ordem: Habeas Corpus (HC), Mandado de Segurança (MS), Mandado de Segurança Coletivo (MSc), Mandado de Injunção (MI), o STF aceita o Mandado de Injunção Coletivo (MIc), Habeas Data (HD), Ação Popular (AP) e, no art. 129, III temos ainda a Ação Civil Pública.

1.3.2. Administrativos

São também remédios constitucionais, porém, possuem natureza de petição administrativa já que não são dirigidos ao judiciário e sim ao administrador público (ou qualquer autoridade pública). Estão previstos no Art. 5º XXXIV: Direito de Petição (DP) e Direito de Certidão (DC).

1.4. Infungibilidade como regra

Os remédios constitucionais (judiciais) não podem, como regra, serem utilizados um em substituição de outro remédio, ou seja, a regra é que não são fungíveis entre si, quando couber um remédio (HC, por exemplo) não caberá o MS ou a AP…. Um remédio não pode ser sucedâneo do outro (como regra).

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Conflito de competência (ou de jurisdição)

Na vigência da antiga Constituição (e antigas leis processuais) o conflito instaurado entre dois ou mais órgãos jurisdicionais era chamado de conflito de jurisdição. A doutrina entende que conflito de competência é um termo mais adequado tendo em vista que a competência como medida da jurisdição é que irá gerar conflitos. A jurisdição é una e, portanto, não seria correto falar-se em conflito de jurisdição.

O conflito acontece quando dois ou mais juízos se dão por competentes para um mesmo processo ou quando dois ou mais juízos se recusam a funcionar no feito.

O Código de Processo Civil soluciona-o através de um incidente chamado de conflito de competência.

Ocorre conflito de competência quando dois ou mais juízos se dizem competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para julgar uma determinada demanda ou quando divergem acerca da reunião ou separação de processos que possam conter elementos em comum, seja pela ocorrência de conexão, seja pela continência.

Para haver o conflito é necessário que haja órgãos investidos de jurisdição e com processos em curso (ou medidas judiciais típicas – como cautelares). Portanto, “não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes” (STJ – Súmula 59).

Conflito de atribuições (Ministério Público):

O conflito entre autoridades é denominado conflito de atribuições e ocorre quando duas ou mais autoridades (administrativas ou judiciárias) praticam atos (não jurisdicionais) e colidentes entre si. Veja que a natureza do ato é que definirá se há conflito de atribuição ou conflito de competência, o conflito de competência exige autoridades judiciais praticando atos jurisdicionais.

Situação muito corriqueira se dá em relação ao inquérito policial, sabendo que o inquérito é procedimento administrativo e não jurisdicional, quando há divergência entre membros do Ministério Público ou entre estes e autoridades jurisdicionais está-se diante de um conflito de atribuições.

Quando o conflito de atribuições se dá entre membros do Ministério Público Estadual a resolução se dá pelo Procurador Geral de Justiça, quando o conflito se estabelece entre membros do Ministério Público da União a solução deve vir pelo Procurador Geral da República. A solução se baseia na regra do art. 28 do CPP.

Vejamos o que diz o CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:

Art. 115. Há conflito de competência:

I – quando dois ou mais juízes se declaram competentes;

II – quando dois ou mais juízes se consideram incompetentes;

III – quando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos.


No inciso I temos o conflito positivo de competência;

No inciso II temos o conflito negativo de competência;

No caso do conflito positivo, não há necessidade de que os juízos manifestem expressamente que são competentes para julgar feito, entende-se que basta que ambos os juízos pratiquem atos que demonstrem que eles efetivamente se consideram competentes para apreciar a demanda. No entanto, para a configuração de conflito negativo, a jurisprudência entende que apenas há necessidade de os dois juízos claramente declinarem da competência, ou seja, afirmarem que não são competentes para funcionar na lide.

Art. 116. O conflito pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz.

Parágrafo único. O Ministério Público será ouvido em todos os conflitos de competência; mas terá qualidade de parte naqueles que suscitar.

Aqui temos os suscitantes, sobre o MP veja o Art. 121; Lembre-se que quem não é parte de processo não pode suscitar conflito de competência. O Código de Processo Civil, artigo 116, estabelece que o conflito só pode ser levantado pelas partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz

Art. 117. Não pode suscitar conflito a parte que, no processo, ofereceu exceção de incompetência.

Parágrafo único. O conflito de competência não obsta, porém, a que a parte, que o não suscitou, ofereça exceção declinatória do foro.

A parte não pode utilizar-se, ao mesmo tempo, de dois incidentes diferentes: o conflito de competência e da exceção de incompetência. Ao utilizar o direito de resposta, a parte poderá opor exceção de incompetência para questionar a incompetência do Juízo. No caso de a parte já tiver oposto exceção de incompetência, ela não poderá renovar esse pedido em sede de conflito de competência. Logicamente, se a parte não tiver suscitado o conflito de competência, nada obsta que ela posteriormente venha a opor exceção de incompetência. Entenda do seguinte modo: Intenta-se evitar que a parte, pelo mesmo fato, possa dar causa aos dois incidentes: a exceção de incompetência e o conflito de competência, portanto, se a parte já tiver oposto exceção de incompetência, não pode, na mesma situação, instaurar um conflito de competência. Se houve a instauração de um conflito de competência não suscitado pela parte, nada impede que ela possa opor exceção de incompetência, caso ainda tenha prazo para tanto.

Art. 118. O conflito será suscitado ao presidente do tribunal:

I – pelo juiz, por ofício;

II – pela parte e pelo Ministério Público, por petição.

Parágrafo único. O ofício e a petição serão instruídos com os documentos necessários à prova do conflito.

Forma de suscitar; Veja que o juízo (juiz) não faz pedido de resolução de conflito de competência, o juiz encaminha um ofício para que o conflito seja resolvido. Já as partes ou o MP fazem-no por petição.

Art. 119. Após a distribuição, o relator mandará ouvir os juízes em conflito, ou apenas o suscitado, se um deles for suscitante; dentro do prazo assinado pelo relator, caberá ao juiz ou juízes prestar as informações.

Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes.

Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Art. 121. Decorrido o prazo, com informações ou sem elas, será ouvido, em 5 (cinco) dias, o Ministério Público; em seguida o relator apresentará o conflito em sessão de julgamento.

Art. 122. Ao decidir o conflito, o tribunal declarará qual o juiz competente, pronunciando-se também sobre a validade dos atos do juiz incompetente.

Parágrafo único. Os autos do processo, em que se manifestou o conflito, serão remetidos ao juiz declarado competente.

Repare que o tribunal não resolve o caso em análise, apenas declara quem é o juiz ou tribunal competente;

Art. 123. No conflito entre turmas, seções, câmaras, Conselho Superior da Magistratura, juízes de segundo grau e desembargadores, observar-se-á o que dispuser a respeito o regimento interno do tribunal.

Art. 124. Os regimentos internos dos tribunais regularão o processo e julgamento do conflito de atribuições entre autoridade judiciária e autoridade administrativa.

REVISÃO CONSTITUCIONAL

Publicado: 16/07/2011 em Uncategorized
Breve Introdução
Consiste em um processo especial de alteração: o processo de revisão. Tal processo especial está estabelecido no art. 3° do ADCT

Art. 3º (ADCT). A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

A revisão constitucional foi prevista como uma forma mais fácil de alteração da Constituição do que a competência reformadora por emenda.
Uma das razões para a criação de um procedimento mais simples seria a necessidade de debates sobre matérias que ainda não estavam consolidadas no momento de feitura do texto constitucional e que, por pressa, tiveram seu debate interrompido sob pena de nunca se terminar a Assembleia Constituinte de 1988. Cita-se, a título de exemplo, a discussão sobre o Parlamentarismo, que teve muitas controvérsias e argumentos fortes dos dois lados.
A revisão também foi pensada como uma forma de corrigir erros que por ventura tenham passado despercebidos e que somente a vivência constitucional mostraria. Por isso, a revisão foi prevista para acontecer após, no mínimo, cinco anos.

Quanto ao porquê desse procedimento facilitador de alteração de nossa Constituição de 1988, um dos motivos alegados é o fato de ela ter sido uma obra de inovação e renovação, que procurou avançar em relação ao seu tempo e então entendeu o constituinte originário – talvez por excesso de prudência e de cautela –, devesse ser avaliada em seus efeitos concretos transcorridos cinco anos, para que as suas arestas fossem aparadas, as lacunas superadas, as imperfeições revogadas (Gisela Maria Bester – Direito Constitucional – Fundamentos teóricos (2005, p. 236/237).

A constituição de 1824 não contemplava qualquer sistema de controle judicial, atribuía ao Legislativo o poder de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las” bem como “velar na guarda da Constituição” (Art. 15). Inspirava-se na separação rígida dos poderes – como o modelo Frances.
A constituição de 1891 abandona o sistema estritamente político e, por influência dos EUA, passa a outorgar competência ao Poder Judiciário para afastar a aplicação, a um caso concreto, da lei que ele considerasse inconstitucional. Só havia controle incidental e somente produzia efeitos para as partes do processo.
A constituição de 1934 passou a prever a hipótese da “reserva de plenário”, que fortalece assim o princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Abre-se, também, a possibilidade de o Senado Federal suspender a execução de uma lei, com eficácia para todos, em face da declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário (em última instância) em um caso concreto – assim se estenderia a todos o efeito de uma decisão. Também foi criada a representação interventiva para fiscalizar o procedimento de intervenção da União em ente federativo conforme a Constituição.
A constituição de 1937 representou um retrocesso, embora tenha preservado o controle judicial difuso. No art. 96 desta Carta, deram poderes ao Presidente da República para submeter a decisão (definitiva) do Judiciário que considerasse a lei inconstitucional perante a análise do Parlamento, se o Parlamento atingisse dois terços de votos em cada uma das Casas poderia tornar a decisão do judiciário sem efeito.
A constituição de 1946 traz de volta os avanços da Carta de 1934, exclui a competência do Presidente de submeter a decisão do judiciário ao Parlamento e altera a representação interventiva, primeiro dando legitimidade para a propositura ao PGR e condicionando a decretação à manifestação prévia do STF.
Ainda na vigência da CF de 1946 a EC 16/65 trouxe o controle abstrato de constitucionalidade das normas para o ordenamento jurídico brasileiro, outorgou competência ao STF para julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) de normas federais e estaduais em face da Constituição Federal com eficácia contra todos (erga omnes), no entanto, só atribuiu legitimação ao PGR – o que era um problema sério devido à subordinação deste ao Presidente.
A constituição de 1967/69 apesar do regime ditatorial manteve o controle judicial nos critérios concreto e abstrato e não modificou o sistema criado anteriormente.
A constituição de 1988 valorizou o controle abstrato ampliando o rol de legitimados para a instauração do controle. Foi instituída a Argüição por Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF – Art. 102 Parágrafo único posteriormente transformado em § 1o) como meio de controle concentrado e concreto de constitucionalidade – inicialmente como norma de eficácia limitada e posteriormente regulada pela Lei 9882/99. Também houve a criação da ADI por omissão (mesmos legitimados para a ADI genérica) para evitar a inércia do legislador ordinário em face de uma exigência constitucional de legislar (Art. 103 §2o). Para o controle concreto (difuso) foi instituído o Mandado de Injunção (MI – Art. 5o LXXI). A constituição também inovou ao instituir a possibilidade de controle concentrado abstrato em âmbito Estadual com o objetivo de retirar do mundo jurídico leis ou ato normativos estaduais ou municipais que firam as normas da Constituição Estadual (Art. 125, §2o) – tal controle também é válido para o DF.
A EC 03/93 criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON) como meio de Controle Abstrato e Concentrado de constitucionalidade cujo objetivo é declarar com efeito vinculante (erga omnes) a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal para pôr termo a controvérsia judicial sobre sua validade. Inicialmente trouxe como rol de legitimados uma relação mais restrita do que a ADI e ADPF (Art. 103 §4o já revogado).
A lei 9.868/99 regulou o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade criou a possibilidade de declaração da inconstitucionalidade sem retroação (ex nunc) ou mesmo com efeitos a partir de determinada data (pro futuro).
A lei 9.882/99 regulou o processo e julgamento da argüição por descumprimento de preceito fundamental (ADPF), tem como legitimados os mesmos da ADI (Art. 103 da CF, previsto no Art. 2o I da Lei 9882) e como objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente da CF. Também no julgamento da ADPF o STF pode modificar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
A EC 45/04 aumentou o rol de legitimados para a propositura da ADC, igualando agora o rol com as outras ações no controle concentrado, sendo assim, atualmente tanto ADI, ADI por omissão, ADC e ADPF possuem como legitimados os entes/órgãos/pessoas do Art. 103 I a IX. Também inovou ao trazer a necessidade de repercussão geral na interposição do recurso extraordinário e por fim a possibilidade de o STF criar súmula com efeito vinculante para casos repetidos que foram analisados em controle incidental (concreto/difuso).